Estados Unidos de América anunció la intención de celebrar con la República Argentina un acuerdo comercial que incluiría un conjunto de compromisos en áreas tales como aranceles, propiedad intelectual, acceso a los mercados y transferencia internacional de datos personales en lo relativo al comercio digital. Vale la pena recordar que según lo establece el artículo 2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (el tratado que regula la celebración y formas de los tratados) se entiende por “tratado” a todo acuerdo internacional celebrado por escrito entre dos Estados cualquiera sea la denominación que se le asigne.
En relación a los acuerdos que nuestro país puede convenir con Estados extranjeros, la Constitución argentina habilita dos vías: el tratado y el acuerdo ejecutivo. El primero tramita mediante un procedimiento donde interviene el Poder Ejecutivo negociando y firmando, el Poder Legislativo aprobando o rechazando y nuevamente el Poder Ejecutivo ratificando el tratado y obligándose internacionalmente (o bien, no ratificándolo). El segundo se basa en la exclusiva voluntad del Poder Ejecutivo mediante un trámite que no requiere ninguna clase de intervención del Congreso. El régimen constitucional de los tratados está previsto por los arts. 75.22, 75.24 y 99.11 de la Constitución. La potestad de celebrar acuerdos ejecutivos está prevista por el art. 99.11 de la Constitución cuando le atribuye al Poder Ejecutivo la realización de “otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras”. Este mecanismo fue reafirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Acevedo” (3 de abril de 2025) donde uno de los puntos de debate consistió justamente en la interpretación de las normas constitucionales a través de las cuales se ratifica un tratado y se obliga internacionalmente el Estado argentino.
¿Cuándo debe celebrarse un tratado y cuándo puede el Poder Ejecutivo convenir un acuerdo ejecutivo? Cuando la materia involucrada es propia de la competencia del Congreso y requiere la sanción de una ley, corresponde utilizar la vía del tratado. En cambio, cuando se trata de una atribución constitucional propia del Poder Ejecutivo, o bien, existe una habilitación expresa otorgada por el Congreso, procede la celebración de un acuerdo ejecutivo.
El art. 27 de la Constitución establece, desde 1853, que las relaciones comerciales con las potencias extranjeras deben afianzarse mediante tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Constitución (a partir de la reforma constitucional de 1994 dichos principios emergen de la Constitución argentina y los IIDH que tienen jerarquía constitucional).
El art. 75.13 de la Constitución impone como facultad del Congreso “reglar el comercio con las naciones extranjeras”.
El art. 99 de la Constitución al consagrar las atribuciones del Poder Ejecutivo no contempla ninguna potestad relacionada con el comercio respecto de los Estados extranjeros.
En lo atinente a los derechos fundamentales y los derechos humanos, como por ejemplo el derecho a la intimidad digital o autodeterminación datada digital, es el Congreso de la Nación el encargado de regularlo mediante la sanción de leyes que reglamentan su ejercicio de forma razonable tal como lo impone el art. 28 de la Constitución y el art. 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La opción entre la vía del tratado y la vía del acuerdo ejecutivo no es una cuestión meramente procedimental o de “técnica de la cooperación internacional”, sino por el contrario, una decisión cargada de contenido democrático. El procedimiento constitucional canaliza la deliberación plural y pública acerca de qué manera nuestro país se inserta en la economía global. Si el Poder Ejecutivo pretendiese regular, mediante un acuerdo ejecutivo, materias reservadas al Congreso no solo vulneraría las formas o procedimiento, sino que fundamentalmente, distorsionaría el principio republicano de gobierno puesto que reemplazaría la decisión adoptada en el marco de un debate parlamentario abierto por una decisión unilateral y opaca.
El eventual capítulo de comercio digital con los Estados Unidos de América exige introducir el principio de reserva de ley en materia de derechos fundamentales y derechos humanos vinculado directamente con la prohibición de regresividad. Aún en el actual mundo digital donde cada vez que utilizamos una aplicación o iteramos con la IA estamos prestando el consentimiento para la transferencia internacional de nuestros datos, dicha transferencia de datos personales en la medida en que involucra el derecho a la autodeterminación informativa y a la intimidad digital, sólo puede ser regulada razonablemente por una ley del Congreso. Un acuerdo ejecutivo que “reconozca” a los Estados Unidos como jurisdicción adecuada al amparo de la ley 25.326 implicaría, en los hechos, desandar el estándar de tutela efectiva construido por esa ley sin debate legislativo, en un contexto en el cual dicho país carece de una ley general de protección de datos y de una autoridad independiente equiparable.
El comercio exterior regulado mediante tratados comerciales no se agota en el plano macroeconómico, sino que impacta directamente sobre las economías regionales, los recursos naturales y las capacidades productivas de las provincias argentinas. Desde la reforma constitucional de 1994, el art. 124 de la Constitución reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en sus territorios, lo que exige que los compromisos internacionales que condicionen su explotación, su circulación o su agregado de valor sean discutidos en un ámbito institucional donde las provincias tienen voz a través de sus representantes en el Congreso. La utilización de un acuerdo ejecutivo para fijar reglas estructurales de acceso a mercados, propiedad intelectual o comercio digital erosiona esa participación federativa, consolidando un modelo de “federalismo de ejecución” donde las provincias sólo son llamadas a implementar decisiones previamente adoptadas por el Poder Ejecutivo sin la deliberación democrática adecuada. Desde esta perspectiva, la defensa de la vía del tratado no es solo un problema de separación de poderes, sino también una exigencia del federalismo de concertación que la Constitución consagra.
Queda lo suficientemente claro que, según el derecho constitucional y convencional argentino, el acuerdo comercial con los EEUU debe tramitar por el procedimiento previsto para los tratados y que el Poder Ejecutivo no puede acudir a la vía del acuerdo ejecutivo. Solo de esta manera estaría debidamente tutelado el régimen republicano, resguardada la democracia formal y sustancial, protegido el sistema federal, pero fundamentalmente, garantizada la responsabilidad intergeneracional.
