La decisión de la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de EE.UU. de revocar la condena contra la Argentina representa un giro inesperado y positivo que contrarresta un error originado durante el kirchnerismo. Sucede que en la expropiación de YPF, se violó una cláusula concreta del estatuto de la petrolera.
Aunque le da la razón a la Argentina en muchas cosas, la Corte la critica en ese punto incluso en su fallo favorable.
Cuando YPF fue privatizada y salió a cotizar en los mercados internacionales, en los años 90, su estatuto incorporó una protección central para los inversores. Establecía que, si alguien tomaba el control de la compañía, debía hacer una oferta pública por el resto de las acciones. Era la regla que garantizaba que todos los accionistas fueran tratados en igualdad de condiciones ante un cambio de control.
En el caso de YPF, además, esa obligación tenía una particularidad relevante: fijaba un umbral específico para el Estado. Si el Gobierno superaba el 49% del capital, quedaba obligado a lanzar esa oferta.
Esa regla estaba escrita. Era conocida. Y formaba parte del marco bajo el cual la empresa había salido a buscar inversores.
En 2012, el gobierno de Cristina Kirchner avanzó con la expropiación del 51% de YPF, que estaba en manos de Repsol. Lo hizo a través de una ley del Congreso, en un contexto de fuerte disputa política y económica. Pero en ese proceso tomó una decisión que terminaría siendo determinante: no cumplir con la cláusula del estatuto que obligaba a hacer una oferta pública al resto de los accionistas.
El entonces viceministro de Economía, Axel Kicillof, fue explícito al defender esa decisión. Sostuvo que respetar esa cláusula implicaba pagar un costo mucho mayor por la compañía y que, por lo tanto, no correspondía hacerlo. Lo dijo en público en el Congreso. Fue uno de los argumentos que más usaron los demandantes.
El expediente siempre giró sobre la misma cuestión: un contrato que el propio Estado había aceptado y que luego decidió no cumplir.
A ese punto se sumó otro elemento que amplificó el conflicto. Antes de la expropiación, el Grupo Petersen —de la familia Eskenazi, muy cercana por aquellos a la familia Kirchner— había adquirido una participación relevante en YPF a través de dos vehículos: Petersen Energía S.A.U. y Petersen Energía Inversora S.A.U.. Eran sociedades constituidas en España.
Lo hizo mediante un esquema inusual: compró acciones financiándose con los dividendos futuros de la propia compañía. Mientras YPF distribuía utilidades, el mecanismo funcionaba. Pero cuando el Estado tomó el control y se interrumpió el pago de dividendos, el esquema colapsó. Las empresas Petersen no pudieron afrontar sus compromisos, entraron en default y terminaron en concurso en España.
Ese proceso fue determinante. Porque en ese ámbito se vendieron los derechos a litigar.
Ahí apareció un actor nuevo, que cambiaría la escala del caso. El fondo Burford Capital compró esos derechos y construyó la demanda contra la Argentina. El planteo fue siempre el mismo: el Estado había tomado el control de la empresa sin cumplir con la obligación de lanzar una oferta pública, y por eso debía compensar a los accionistas.
El caso avanzó en los tribunales de Nueva York porque la empresa cotiza allí. Con el paso de los años, se transformó en una amenaza concreta para las cuentas públicas. La condena en primera instancia, por más de US$16.000 millones, llevó ese riesgo a un nivel extremo.
El reciente fallo de la Cámara modificó ese escenario, pero no alteró el origen del conflicto. Los jueces entendieron que el reclamo no era viable en los términos en que fue planteado, ni como incumplimiento contractual bajo la ley argentina ni como vía adecuada frente a un acto de expropiación. Esa interpretación desactivó la condena.
Sin embargo, el propio fallo deja en pie el punto más incómodo para la Argentina. La Corte reconoce que el Estado violó de manera “flagrante” sus compromisos con los inversores. La diferencia es que, para los jueces, esa violación no habilita el tipo de demanda ni el remedio que eligieron los demandantes. Al menos, la Argentina se evitó de pagar esa cifra millonaria.
